华图河南法院检察院考试考题内参模拟题答案及解析(5)

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　　四.判断解析题(共两题，每题5分，若错误需说明理由)

　　1，

　　解析：此说法错误

　　法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。题中方某并没有违法行为，因此不构成违法。

　　2，

　　解析]此说法错误

　　根据《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”此处“登记”非“公示”，因此题中说法错误。

　　五，论述题12分

　　论述侵权责任与违约责任的区别

　　1、归责原则不同。侵权责任一般采取过错责任原则，在法律有特殊规定的情况下，采取无过错责任原则，若法律没有明确规定而当事双方又无过错，依公平观念，也可采取公平责任原则。违约责任一般采取无过错责任原则，在法律有明确规定的情况下，采取过错责任原则。

　　构成要件不同。侵权责任，行为人主观上是否有过错，因其适用的归责原则不同而有所不同，但一定要有损害后果的存在，无损害无侵权。在违约责任中，损害后果不一定是承担责任的要件，如定金罚则。

　　3、举证责任不同。在侵权责任中，一般侵权行为的受害人，有义务就加害人是否有过错负举证责任。而在违约责任中，违约方只有证明具有法定或约定的免责事由时才能免责。

　　4、免责条件不同。在侵权责任中，免责条件只能是法定的。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况，但当事人不得预先约定免除故意或重大过失的责任。

　　5、责任形式不同。侵权责任的形式包括停止侵害、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。违约责任主要是财产责任。

　　6、损害赔偿的范围不同。在侵权责任中，损害赔偿的范围不限于财产损害，而且包括人身损害及其他损害。在违约责任中，损害赔偿的范围限于财产损害。

　　六，案例分析(共两大题，大题16分第二大题12分)

　　(1)

　　参考答案：

　　1.甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。

　　2.有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。

　　3.戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。

　　4.不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。

　　5.不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。

　　6.有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。

　　7.无效。丙公司的转卖行为属无权处分(效力待定)行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。

　　8.无权。因为己公司构成善意取得。

　　(二)

　　参考答案：

　　1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。

　　2.赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

　　3.孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过三个月未还。 

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